L'article 2 du D.O.C exige un consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain pouvant former objet d'obligation et une cause licite de s'obliger. Toutefois, il convient de noter que le processus contractuel, cette fois -ci, se trouve totalement dématérialisé , ce qui suscite une panoplie d'interrogations et implique certaines exigences spéciales, particulièrement, sur le consentement.
Le consentement constitue, donc, la plus grande problématique du droit des contrats électroniques. Car, sans le prouver et encore sans lui garantir la perfection, le contrat sera nul et sans effet.

Notre analyse se penchera, donc, sur les questions suivantes : Comment garantir un consentement éclairé dans une opération dont toutes les étapes sont numériques ou dématérialisées ? Quelles sont les solutions proposées pour remédier à cette situation ? Et partant, quelles sont les conditions à remplir pour qu'un tel consentement puisse être valablement donné ?

En général, La théorie classique du contrat accorde au consentement une importance de premier ordre et y voit l'une des principales applications du principe de l'autonomie de la volonté.
Ainsi, La formation du contrat passera, nécessairement, par l'échange préalable du consentement de chacune des parties à l'acte. Cette étape constitue a priori l'élément primordial, voire fondateur, du contrat.
En effet, Le consentement n'est que l'adhésion d'une partie à la proposition faite par l'autre. L'échange des consentements entraîne l'accord de volontés qui lie les parties.
Cependant, comme le rappelle l'article 39 du Code marocain des obligations et contrats : Il est annulable le consentement donné par erreur… » . Or, sur Internet, l'automatisation des processus de formation de contrat accroît considérablement les risques d'erreur résultant d'une mauvaise utilisation des formulaires automatiques ou d'une mauvaise compréhension de l'objet et des conditions des offres accessibles en ligne. Ce risque d'erreur doit être réduit au maximum. Il faut s'assurer que l'internaute a pris connaissance de l'ensemble des informations et qu'il a donné un consentement complet, éclairé et non équivoque. De plus, il faut - pour éviter toute erreur susceptible d'altérer le consentement du cyberconsommateur- exiger une confirmation du consentement.
Pour cette même raison, Le législateur français, poussé par le souci de protéger le consommateur, fait de l'information correcte des parties une priorité (par le biais de l'ordonnance n° 2001/741 du 23 août 2001, JORF du 25 août 2001, NOR : eco0X100083). A cette fin, il a édicté des informations préalables (III.1) devant être obligatoirement fournies par les prestataires de service proposant leurs offres via Internet. Encore, ledit législateur souhaite rendre obligatoire la procédure de confirmation du consentement (III.2)

III.1.Les informations préalables obligatoires

Tout d'abord, pour que le consentement donné en ligne puisse être complet et éclairé, il est nécessaire que l'offre ... permette un accès facile, direct et permanent (art.9 du Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique ) à un certain nombre d'informations présentées de manière claire, compréhensible et non équivoque, et cela que l'offre soit transmise par courrier électronique, présentée sur une page Web ou accessible via un logiciel téléchargeable sur un serveur ftp etc... Ces informations doivent être fournies à toute personne physique ou morale professionnelle ou non pouvant potentiellement répondre à ces offres. Toutefois, les contrats conclus entre professionnels peuvent s'affranchir de certaines de ces informations. (Art.14.II futur Art. 1369-3 du Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique) .Et, à titre d'explication et pour plus d'éclaircissements, nous proposons une liste non exhaustive de ces informations :
L'offre doit contenir :

-Les conditions générales et particulières applicables (art.10.3 Directive 2000/31/CE et art.14.II du Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique) sachant qu'elles doivent être transmises d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ;

- Les langues proposées pour la conclusion du contrat (art.10.1d Directive 2000/31/CE).

- Les informations sur le vendeur ( art.5.1 Directive 2000/31/CE et l'art.9 du Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique) ;

-Les informations relatives au produit ou service proposé à la vente (art.4b Directive 97/7/CE) sachant que dans le commerce électronique, l'image doit être fidèle pour assurer l'intégrité du consentement ( voir com com élec. Février 2003 Chron.n°6) ;

-Les informations sur le prix du produit ou service avec mention des taxes et des frais de livraison le cas échéant ( art.5.2 Directive 2000/31/CE) ;

- Les informations relatives à l'existence et aux modalités d'exercice du droit de rétractation pour les consommateurs de 7 jours francs, qui court à compter de la réception du produit ou de l'acceptation de l'offre si l'objet du contrat est une prestation de service ( Art.6 Directive 97/7/CE et L121-20 Code Consommation).
Ainsi, le conseil national de la consommation recommande dans son ... rapport d'activité pour 1997, que chaque site commercial soit en mesure de délivrer,pour le moins, au consommateur les informations suivantes : l'identité du professionnel, prix du produit ou du service,toutes taxes comprises,dispositions contractuelles( modalités de livraison,garanties,services après vente,conditions de résiliation...).
Depuis le 20 février 2003, date de publication d'un décret instituant des sanctions pour violation de dispositions relatives aux contrats conclus à distance (Décret n° 2003-137 du 18 février 2003 instituant des sanctions pour la violation de dispositions relatives aux contrats conclus à distance et modifiant le code de la consommation, J.O., n° 43 du 20 février 2003 page 3106), toute violation de l'article L 121-18 du Code de la Consommation, qui impose au professionnel de joindre à son offre le nom du vendeur et ses coordonnées, les frais de livraison, les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution, l'existence du droit de rétractation …, est sanctionné par une contravention de la cinquième classe c'est à dire une amende de 1500 € et 3000 € en cas de récidive (article R. 121-1 du Code de la Consommation).
Ainsi, comme nous le voyons, le législateur français semble vouloir protéger, d'une manière efficace, le cyberconsommateur, en garantissant à ce dernier un consentement non vicié.
De sa part, le législateur tunisien, qui a procédé à la promulgation d'une loi spéciale pour le commerce électronique, le 11 août 2000 (Journal Officiel de la République tunisienne n°64 du 11 août 2000), semble avoir suivi les mêmes itinéraires que son homologue français, à travers l'insertion de l'article 25 qui énonce qu' : « Avant la conclusion du contrat, le vendeur est tenu lors des transactions commerciales électroniques de fournir au consommateur de manière claire et compréhensible les informations suivantes :
- L'identité, l'adresse et le téléphone du vendeur ou du prestataire des services,
- Une description complète des différentes étapes d'exécution de la transaction,
- La nature, les caractéristiques et le prix du produit,
- Le coût de livraison, les tarifs d'assurance du produit et les taxes exigées,
- La durée de l'offre du produit aux prix fixés,
- Les conditions de garanties commerciales et du service après-vente,
- Les modalités et les procédures de paiement …
- Les modalités et les délais de livraison…
- La possibilité de rétractation et son délai,
- Le mode de confirmation de la commande,
…….
- Les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est conclu à durée indéterminée ou à une durée supérieure à un an,
- La durée minimale du contrat, pour les contrats portant sur la fourniture, à long terme ou périodiquement, d'un produit ou d'un service.
… » .
Une fois que l'internaute sera en possession de ces informations, il sera libre d'adhérer ou non à l'offre. Reste alors à savoir comment ce dernier pourra valablement donner son consentement.

III.2. La confirmation du consentement

Le consentement doit résulter d'un comportement non équivoque dans la mesure ou le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation (Jurisp. française : Civ.25 mai 1870 : DP1870.1.257 ; GAJC II, n°147) sauf dans des cas très exceptionnels. Donc, il faut, nécessairement, un acte positif.
Sur le Web, l'acceptation passera ( obligatoirement) par l'usage d'un outil informatique, l'utilisateur recevant les différentes informations via une succession de pages d'écran, ces dernières guidant notamment l'internaute pour remplir un formulaire de commande qu'il pourra finalement envoyer au prestataire internet par un simple clic.
On peut dire qu'une formule se généralise en matière contractuelle sur le net : « cliquer, c'est signer ».En effet, l'acceptation du client se fait le plus souvent en cliquant à l'aide d'une « souris » sur « OK » , « OUI » ou « d'accord ».une question se pose alors : quelle est la valeur de ce « clic » ? Autrement dit lorsque le consommateur clique OK sur la transaction a-t-il vraiment dit « OUI » et à quoi a-t-il dit « OUI » ?
Afin de répondre à ces questions dont dépend la validité de l'engagement, il faut se référer au droit commun des contrats.

Ainsi, l'acceptation doit être éclairé, pure et simple, libre et expresse.
-Eclairé, car elle suppose la connaissance du contenu du contrat.
-Pure et simple, car toute réponse différente de l'offre constitue une contre- proposition.
-Libre : on peut être contraint d'accepter un contrat.
-expresse : le principe est, en effet, que l'acceptation ne résulte pas du silence.
Au regard de ce droit commun des contrats, il semble que rien ne s'oppose à considérer un « clic » comme la manifestation d'un consentement éclairé, pur et simple, libre et exprès .Toutefois, la facilité avec laquelle on peut cliquer et « le caractère rudimentaire de l'acceptation laisse subsister de nombreuses incertitudes. Car il ne traduit pas forcement une acceptation non équivoque » . Ce qui appelle à prendre des mesures de précaution.
D'ailleurs, dans la pratique, les prestataires estiment que le consentement est parfait dès lors que le client a validé sa commande par une succession de clic et qu'il a communiqué ses coordonnées bancaires. La Directive Commerce Electronique 2000/31/CE, dans son article 11.1, se satisfait d'un consentement unique avec accusé de réception transmis sans délai par le prestataire par voie électronique, cet accusé de réception devant récapituler les différentes informations déjà exigées dans l'offre .
Encore, avec ce système, l'internaute peut donner son consentement par inadvertance (inattention) en raison de la rapidité avec laquelle le « clic final » peut être atteint et exécuté. C'est pourquoi le législateur français a décidé de renforcer le dispositif communautaire par une confirmation du consentement devant intervenir postérieurement à la réception de l'accusé de réception de la commande transmis par le prestataire (Art.14.II futur Art. 1369-2 Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique et art.L121-19 CC sanctionné désormais par l'art. R. 121-1-1).
En fait, lorsque cette procédure de confirmation sera effectuée, le client serait ... engagé contractuellement.
Par ailleurs, le législateur français exige explicitement qu'un récapitulatif de la commande soit inclu dans l'accusé de réception du prestataire. Cette dernière mesure est bien sûr destinée à s'assurer que le consentement de l'internaute soit bien éclairé.
L'avantage de ce système en deux temps est qu'il permet de temporiser quelque peu la formation du contrat, l'internaute ne donnant son accord définitif qu'après avoir eu le temps de prendre conscience ou de confirmer sa connaissance de l'objet et des modalités d'exécution du contrat.
En revanche, le législateur français n'entend pas étendre ce système de confirmation du consentement aux offres faites par courriel ou entre professionnels, un simple clic suffira, donc, à former le contrat. (Art.14.II futur Art. 1369-3 Projet loi pour la confiance dans l'économie numérique).
Car, entre ces derniers, la question de ce simple « clic » ne saurait soulever de difficultés majeures dans la mesure où la preuve est libre.
Dans tous les cas, une fois le processus du consentement est non vicié …une interrogation se trouve légale et logique : comment prouve-t-on cet accord ?